日期：2022-05-09
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关于企业法定代表人诚信问题的探究
同济大学法学院 朱国华 陈树然
摘要：今天,全球企业的发展不仅仅依靠科技和信息,信念、价值观等内在精神理念尤为重要,诚信则是这种内在精神理念的基本内容之一。以诚信价值观为核心的企业文化对提高企业的经营业绩,对企业的可持续性发展具有重要意义。目前,我国正处在由计划经济向市场经济转变的转轨时期,人们的信用意识正在受着强烈冲击,社会发展正面临着“诚信障碍”。“没有信用,就没有秩序,市场经济就不能健康发展”,“切实加强社会信用建设,逐步在社会形成‘诚信为本、操守为重’的良好风尚,使有不良记录者付出代价,名誉扫地,甚至绳之以法。”诚信问题已经成为执政党和政府及社会各界高度关切的问题。在诚信问题上,个人诚信是基础、企业诚信是重点、政府诚信是表率、社会诚信是目标。当前企业诚信缺失现象最为突出,研究企业法定代表人诚信问题,改进此种不良状况具有很强的现实意义。基于此种认识,本文试图就企业法定代表人诚信问题作一专题研究。法定代表人参与社会经济事务过程中代表企业实施的法律行为，当然地具有归责于企业的法律效力。在经营活动中，法定代表人为实现企业决策机关的决策而行的一切法律行为，如签订合同，履行义务，乃至侵权行为，后果均由企业承担。从理论界、实务界对法定代表人越权行为效力的探讨中不难看出，即使其行为超越了权力范围，也不当然地免除企业承担该行为法律后果的责任。法定代表人和企业之间关于法律行为效力的这一特殊关联性，一方面体现了，企业虽然是参与市场经营活动的主体，但其行为必须借由自然人而为。另一方面则体现了，法定代表人个人虽然基本上不承担其代表企业所为法律行为的后果，但基于其“执行人”的身份，被毫无争议地认为是与企业关系最密切的“知情人”。法定代表人的一项重要职能即是代表企业参与民事诉讼的审理。与在经营活动中相类似，企业是民事诉讼中的“当事人”，而法定代表人的角色仍是“执行人”，他所进行的诉讼行为后果同样由企业承担。笔者认为，除法律明文规定赋予了其诉讼代表人身份外，法定代表人代表企业进行诉讼的重要基础应当是其“知情人”的身份和本质。在民事诉讼的审理中，由于双方或几方当事人争议的民事法律关系的发生、变更和解除等，均系经由法定代表人行为得以实现，当事人围绕争议之法律关系涉及的事实所进行的举证，质证，辩论等，实质上是对法定代表人在该法律关系中的，体现企业意志的一切行为的“还原”，此时法定代诚信是与市场经济直接相联系的道德原则它对于企业在市场经济中的生存和发展有着重要的作用。社会主义市场经济伦理视野中的诚信，即诚实守信诚实就是指在生产经营活动中实事求是、不随意夸大或缩小事实、表里如一;守信就是信守契约信用、不弄虚作假、投机取巧。这就要求从事经济活动的主体，即单个个体的人或作为个体的集合体的企业或公司，要能够做到“诚以待人，信以律己”。所谓企业诚信，最强调的就是法定代表人的诚信，也就指是企业在生产销售、售后服务整个过程中要诚实守信。要做到保证质量，不以次充好，不弄虚作假，不生产不出售变质或有害顾客身心的商品;价格合理，按质论价，质价相符，不质次价高，不变相涨价;明码标价，按价出售;称满量足，不少斤缺两，老少无欺，在商品的宣传介绍和广告中实事求是，不夸大其词，不欺骗顾客实行合理的退换制度和售后服务制度;遵守合同、严格履约、信守诺言，不随意毁约。近年来，我国信用监管相关规范层出不穷。中央层面，信用监管规范以中央或国务院文件的形式呈现。法律规范层面，信用监管规范散见于法规、规章及规范性文件之中。一是中央文件。2007年国务院办公厅发布《关于社会信用体系建设的若干意见》，2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年) 》 (以下简称《规划纲要》)。其后，《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》 (以下简称《指导意见》) 《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》也相继出台。这些文件围绕“社会信用体系”，详细阐述构建“信用联合激励和惩戒机制”的原则和目标，确定了信用监管的整体制度框架。二是法律、法规及部委规章。目前我国尚未出台关于信用信息或数据安全的系统性、专门性法律，但涉及信用监管的不完整规范亦可在部分单行法条款中寻到踪影。如《旅游法》第 108条、《网络安全法》第 71 条等，规定了对违法行为人信息记入信用档案并予以公示的制度。行政法规层面，国务院《企业信息公示暂行条例》第 17 条就工商登记企业失信名单公示制度作了定。信用监管条款还分散于重点监管领域的部委规章之中，如国家食药监总局《食品安全信用信息管理办法》、环保部《企业环境信用评价办法 (试行) 》、国家市场监管总局《严重违法失信企业名单管理暂行办法》等。三是地方立法。各级地方政府以不同位阶的规范对信用监管作出了相应规定。从立法层级看，既有地方性法规，也有政府规章和规范性文件。从调整对象看，既有调整社会信用信息的整体性规范，也有分别调整公共信用信息及个人、企业等市场信用信息的专门性规范; 既有界定守信与失信行为、激励与惩戒的规范，也有对信用信息评价、评级的规范。此外，信用监管规范还以意见、通知或合作备忘录等形式存在。根据上述法律规定可以看出，对于企业法定代表人诚信制度的规定还是远远不够的，为了企业和社会的长远发展，建立穿透式监管制度，对于法人的信用监管更加细致化是有必要的。近年来，我国金融市场风险频发，金融监管出现困境。在市场混业经营的趋势下，传统的机构监管体制无法应对系统性风险，迈向功能监管已成为监管体制改革的趋势。混业经营集中表现为金融产品、投资者和资金结构的复杂性和嵌套性，而功能监管理论下的穿透式监管便是最具有针对性的应对之策。目前监管机构纷纷在规范性文件中提出穿透式监管，但多为原则性倡导而缺乏具体的监管规则，致使穿透式监管出现重形式而轻实质的倾向。为发挥其监管效果，穿透式监管的适用必须着眼于两方面：其一，立足现实障碍，完善金融监管的配套制度，助力穿透式监管的适用；其二，加强理论研究，明确其核心理念和制度重点，应用于监管实践。笔者认为，穿透式监管契合我国功能监管的改革趋势，在监管机构的政策支持下，仍需进一步探讨其适用中的障碍和风险，使其成为治理金融乱象的一柄利器。二、企业法定法定代表人实施穿透式监管的必要性及其做法2017年以来，面对监管强光，个别资本运作方放弃直接操盘，转而通过搞定控股股东，间接对上市公司施加影响，其中不少控制权变更隐瞒不报，或签订不为人知的抽屉协议，导致外部股东无从知晓，损害了广大中小股东的利益。这一情况已引起社会的高度重视。据统计，上交所2017年发出的监管问询函中，有30余份涉及实际控制人和大股东控制权转让披露存疑、通过非法手段侵占上市公司利益等不当行为，涉及*ST海润、ST信通、ST保千里等十余家高风险公司。2017年，上交所对控股股东、实际控制人违规实施纪律处罚达17单，合计处理控股股东、实际控制人22人次。亿晶光电的控制权转让迷雾，便是在监管层频频发问之下得到厘清。实际控制人荀建华在披露股权转让时，仅公布一揽子协议中的首期事项，对后续更为重要的控制权变更事宜闭口不谈。直至上交所连续三次向公司下发问询函，才在4个月后和盘托出“明质押实转让”、“虚假信息披露”等违规行为，上市公司更是“因涉嫌信息披露违法违规”被证监会立案调查。与亿晶光电相比，孟广宝控制下的*ST海润披着“无实控人”的外衣，却成为幕后老板的“藏污桶”。江苏证监局2017年9月下发的行政监管措施决定书显示，自2016年4月入主*ST海润后，孟广宝及其团队接掌公司实际控制权，并直接控制公司与实质上有关联的多家公司发生大额股权转让交易、购销业务和资金往来，导致公司2016年度内控报告被出具否定意见。而在信息披露方面，公司一直以孟广宝等持股比例低为由，称公司暂无控股股东和实际控制人。此类交易已经引起监管层警惕，在一线监管问询中，监管层已密切关注大股东转让部分股权、投票权委托或股票质押等多次操作之间，是否构成一揽子交易，是否导致控制权实质性变更。这些问题的产生，刨根问底依然是未来一线监管的重中之重，为进一步加强对控股股东、实际控制人的监管力度，以穿透式监管、实质性监管让市场看到上市公司实际控制人的真实面目，严格规范实际控制人行为，封堵题材炒作、忽悠式重组、隐匿式易主等“邪路”显得尤为重要。穿透式监管作为一种监管手段，应以投资者利益维护为目标，尤其是加强投资者适当性的管理。这要求金融机构详细审查投资者的风险承受能力和产品的风险等级，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品销售给适合的投资者。尤其是针对金融机构的刚性兑付行为，应坚决穿透其多层资金嵌套的结构，控制产品风险。目前，我国监管机构已经对投资者适当性管理作出规定，既有关于投资者评估因素（如年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等）的一般规定，也有关于投资者资产收入水平、投资经历、投资限额的具体判断标准，为投资者利益保护提供了重要的制度支持。除此之外，穿透式监管对产品状况的调查可为投资者匹配提供依据，为适当性管理提供技术和手段支持，确保合格投资者制度的有效实施。金融领域法律责任制度的完善，既是穿透式监管的应有之义，也是监管有效实施所不可或缺的。首先，应以风险评估为依据，认定金融机构所应承担的法律责任。不同于一般违法行为的损害事实标准，违法金融创新产品的危害在于风险集聚，且具有其潜在性和系统性，扰乱正常的金融秩序。据此，相应的法律责任应以风险程度为衡量标准，以防范系统性金融风险为制度目标。其次，对于风险难以评估和发现的特定金融产品，可加重其法定义务和法律责任。包括要求金融机构及其工作人员对特定产品的结构、风险作出详尽地解释，确保投资人知悉产品风险；对于可能影响投资人利益的特殊变动，例如产品管理人员变更、资金投向、收益方案等，应进行持续和真实的信息披露。另外，应加强金融机构对违法业务的监管责任，强化主要负责人及高级管理人员的违法责任。金融乱象的成因之一在于金融机构的恶性竞争，为了追求经营利益而忽视风险控制，放弃监管要求。对于违法情形严重的金融机构及其工作人员，除提高其财产罚数额外，还应加重资格罚的适用，包括取消从业资格、取消任职资格、设定行业禁入、取消金融机构对特定金融业务的经营资格等。三、关于实际控制人利用法定代表人制度逃债避债、避免失信惩戒等问题的探究公司独立人格与股东有限责任这两大公司法原则具有双面性，既是守法投资人的保护伞，也无奈地成为恶意逃债人的护身符。大部分实际控制人之所以选择通过间接方式控制公司，是因为要借助双重责任隔离的便利规避法律责任。也正是因为其不在股东名册、工商登记等公示材料中记载的特征，导致实践中确认其身份、追究其责任的难度极大，不仅需要刺破第一层“公司”面纱，还需要刺破第二层“名义股东”的面纱。民事证据规定对此类案件未适用恶意推定，申请执行人发现疑似存在此类问题向执行法院提出追加被执行人申请的，往往因取证手段匮乏、证据证明力不足而无法获得法院支持。即使是执行法院在财产调查过程中依职权取证，也需要经过大量调查、抽丝剥茧，许多案件仍无法形成完整的证据链条。由于我国现行《公司法》及相关司法解释中均未提供公司实际控制人的判定标准，导致实践中判例的标准不一，同时对公司实际控制人滥用控制权行为的规范非常不完善，且规范的法律层级过低，影响其效力和使用。笔者认为，公司实际控制人滥用控制权的法律规制的基本框架应该是原则性规定与具体规范相结合。原则上，公司实际控制人滥用控制权行为应该受诚实信用原则的约束；具体实施上，应该结合我国实际对公司控制人滥用控制权的典型形式规定具体化的规则，同时最重要最根本的是明确其法律责任和对其滥用控制权行为的救济方式。可参考我国台湾地区《公司法》相关规定:“控制公司负责人使从属公司为前项之经营者, 应与控制公司就前项损害负连带赔偿责任。”此之“负责人”, 系指实际使公司为不合营业常规或其他的利益之经营者而言。该规定明确了将公司的控制人与公司作为并列的责任承担主体。因此笔者认为，应在未来《公司法》司法解释中补充规定，在公司实际控制人身份和滥用控制权行为被认定的情形下，公司债权人可以直接请求公司实际控制人承担连带赔偿责任，则对公司债权人利益的保护更为直接和充分。从申请执行人角度来看，执行力扩张使其省略了繁杂的诉讼程序，提升了债权实现的效率。但是，从实际控制人角度来看，执行力扩张却令其成为被执行人，面临财产被法院执行的后果。因此，执行力主观范围扩张以及公司实际控制人的程序是否具有正当性是十分重要的。如果受执行力扩张的特定第三人没有得到应有的程序保障，那么就意味着其应当享有的程序保障权被不当剥夺，执行力的主观范围向其扩张也就失去了正当化根据。因追加公司实际控制人为被执行人更偏向为一种裁决，法院应处于中立地位，不宜直接依职权追加。程序的启动应由债权人提出，且债权人必须为该案的申请执行人。但是，由于信息不对称等, 公司是否存在实际控制人、其是否存在滥用公司独立人格规避执行的行为、是否应当变更或者追加为被执行人, 相关证据往往是执行法院在对被执行人进行财产调查的过程中发现的。因此, 笔者认为, 应当根据执行公开原则, 明确规定法院的告知义务:“在民事执行程序中, 执行法院发现具有应当变更或者追加被执行人的事由的, 应当立即告知申请执行人, 申请执行人知悉该事由后有权决定是否申请变更或追加相关当事人为被执行人。申请执行人没有申请变更或者追加的, 执行机关不得依职权决定变更或者追加被执行人。”在举证责任分配上, 由于公司实际控制人的隐蔽性和对公司的控制性, 债权人难以取得证明其滥用控制权规避执行的相关证据,“谁主张谁举证”的原则不适用于此情形。笔者认为，申请执行人在提出追加公司实际控制人为被执行人申请时，应承担初步举证责任，证明拟追加变更为被执行人的主体对公司具有控制权，提供其可能滥用控制权规避执行的初步证据或线索，并举证证明自身权益受损的事实即可。申请执行人可申请执行法院依职权查证相关证据。再由拟追加、变更为被执行人的主体举证证明其并未实施滥用控制权规避执行行为。为尊重被纳入执行力扩张范围的公司实际控制人的举证权、质证权、辩论权等权利，避免因一裁终裁程序而导致程序正义缺失,变更追加公司实际控制人为被执行人必须遵循公开、公平、公正及执裁分离的原则,由执行裁决机构组成合议庭进行审查。执行裁决机构应当在受理追加、变更被执行人申请之日起三十日内以公开听证的方式进行审查并做出裁决。听证会应遵循言辞辩论原则，赋予各方当事人充分陈述、举证、质证、辩论的权利，从而最大限度地查明事实。执行审查机构将公司实际控制人纳入执行力扩张范围的裁决并非终局裁决，必须赋予当事人和利害关系人相应的救济权：当事人、利害关系人不服人民法院针对追加、变更被执行人所做的裁定的，可向上级法院申请执行复议。这其中要平衡两方面的关系：一是权利保障，确保依法应当受理的异议能够被及时受理和审查；二是保证效率，复议主要通过书面审查方式进行并严格执行法定的申请和审查期限。在现有执行法律框架下，对公司实际控制人规避执行行为还可以通过执行惩戒措施予以反制。2015年7月修正的《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条将公司实际控制人纳入了限制高消费的行列。据此，在有充分证据证明公司实际控制人身份的前提下，即使无法追加公司实际控制人为被执行人执行其财产，仍可对其采取列入失信被执行人名单，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费等惩戒措施。一方面通过公布失信被执行人名单信息，形成舆论压力；另一方面使公司实际控制人在乘坐飞机、列车软卧，工商注册，信贷资金，融资置业，招投标，开发建设等生活经营各方面受到限制，最大限度压缩其活动空间，加大其不履行法律义务的成本，以彻底遏制公司实际控制人恶意滥用控制权的行为。公司实际控制人规避执行现象的大量存在与相关部门的监管缺位密切相关，因此破解此乱象也需要联动单位的协同配合。如公安机关加大力度协助法院寻找恶意转移公司财产后下落不明的实际控制人；工商机关利用与最高人民法院执行信息管理系统的信息共享，加大对失信被执行人公司的监管，防止其通过变更股东、法定代表人等方式规避执行等。通过构建覆盖全社会的信用体系，从根源上遏制规避执行行为。综上，公司实际控制人利用法人人格独立和股东有限责任规避执行，虽然在执行案件中仅占较小比例，但若听之任之放任其发展泛滥，必将成为“老赖”逃债的新模式，对公司制度和正常经济秩序造成巨大冲击，也会阻碍执行程序功能的实现，破坏社会诚信。而不分具体情况一律通过诉讼程序解决，必然增加讼累和诉讼成本。通过完善相关实体法和程序法规定，在执行程序中建立对公司实际控制人规避执行反制制度殊为必要。同时，需要谨记的是，公司实际控制人规避执行反制制度是一把双刃剑，在司法实践运用中应当慎之又慎，努力实现一种平衡，做到既不放纵公司实际控制人滥用控制权侵害债权人的权益，也不能因过度适用此制度动摇公司制度大厦的根基。《民法典》第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”以法典的形式再次明确了我国民商事法律规范的基本原则——诚实信用原则。原本只是一种道德标准的诚实信用原则，随着民法学的不断发展，逐渐被立法吸收，甚至被喻为“帝王条款”。其背后体现了《民法典》平衡市场主体之间以及私人利益与社会利益的各种冲突和矛盾，对市场主体在进行民事活动时应遵循基本交易道德的规制目标。企业作为重要的市场主体，应当深刻理解诚实信用原则的规范意义，在民事活动中讲求信用，格守承诺，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则作为《民法典》最基本的原则，在民法的各个领域发挥着巨大的作用，同时也贯穿企业市场进入、市场交易、市场退出的始终，是企业生存、经营、发展的重要法律基础。作为企业经营者应当将诚信原则铭记在心，付之于行，在追求自身合法利益的同时，维持市场的良好生态，促进市场的良性运行和繁荣稳定。朱国华，同济大学法学院教授、博导，同济大学经济法治研究中心主任，同济大学商会行业协会发展研究中心主任，同济大学城市与产业法研究中心主任，浦江法治论坛副主席兼秘书长，锦天城上海总部资深律师。
